Die EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung zwingt aktuell alle EU-Mitgliedsstaaten, die Verbindungsdaten sämtlicher Bürger ohne Verdacht „auf Vorrat“ speichern zu lassen. Im Sommer baten 44 europäische Nichtregierungsorganisationen die EU-Kommission, an die Stelle der EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung ein europaweites Verbot anlassloser Vorratsdatenspeicherung zu setzen. Sollte dies nicht mehrheitsfähig sein, solle die EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung nur noch für Staaten gelten, deren Parlamente und Verfassungsgerichte überhaupt Telekommunikationsdaten ohne Anlass auf Vorrat speichern lassen wollen, und sollten diesen Staaten enge Grenzen gesetzt werden.

Aus Brüssel hört man nun Erstaunliches: Der letztgenannte „Kompromissvorschlag“ werde in die aktuell laufende Abschätzung der Folgen unterschiedlicher Handlungsmöglichkeiten der EU-Kommission (impact assessment) nicht einbezogen, weil ihn der Juristische Dienst der EU-Kommission als unzulässig bezeichnet habe mit der Begründung, den Mitgliedsstaaten dürfe die Anwendung einer EU-Richtlinie nicht freigestellt werden.

Diese Rechtsmeinung ist hanebüchen: Es geht nicht darum, die Anwendung einer EU-Richtlinie freizustellen, sondern die Richtlinie soll sich darauf beschränken, nationale Gesetze zur Vorratsdatenspeicherung zu harmonisieren, wo sie existieren.

Dass dies zulässig ist, ergibt sich schon aus dem früheren Artikel 15 RiL 2002/58/EG, der den Mitgliedsstaaten – optional – gestattete, Daten aufbewahren zu lassen, und der bestimmte Grenzen nur für diesen Fall definierte (nur „aus den in diesem Absatz aufgeführten Gründen“, nur „während einer begrenzten Zeit“).

Ein weiteres Beispiel solcher „alternativen Harmonisierung“ ist die Entscheidung 2003/641/EG, die den Gebrauch von Bildern als Gesundheitswarnung auf Zigarettenpackungen nur für solche Mitgliedsstaaten harmonisiert, die den Abdruck solcher Bilder vorschreiben. Artikel 1 Abs. 3 dieser Entscheidung lautet: „Where Member States require health warnings in the form of colour photographs or other illustrations, these shall be in accordance with the rules established by this Decision.“ Dies entspricht genau dem Harmonisierungsmodell, das wir für die Vorratsdatenspeicherung – hilfsweise – ins Spiel gebracht haben.

Wir dürfen nicht zulassen, dass sich die EU-Kommission bei der laufenden Überarbeitung der Richtlinie unter Berufung auf vermeintliche Rechtszwänge nicht einmal mit der Möglichkeit auseinandersetzt, eine Vorratsdatenspeicherung wenn nicht schon EU-weit zu verbieten, dann doch wenigstens nur in denjenigen Mitgliedsstaaten zu harmonisieren, deren Parlamente und Verfassungsgerichte sich für ein entsprechendes Gesetz entscheiden, anstatt EU-weit sämtliche Staaten zur verdachtslosen Vorratsdatenspeicherung zu zwingen. Zwar prüft die EU-Kommission im Rahmen der Folgenabschätzung die Möglichkeit einer ersatzlosen Aufhebung der Richtlinie. Dies wäre aber ungünstiger als eine alternative Harmonisierung, weil die Mitgliedsstaaten dann ohne jede EU-rechtliche Begrenzung und Kostenerstattung auf Vorrat speichern lassen könnten, weit über die Grenzen der gegenwärtigen Richtlinie hinaus.

Deshalb meine Fragen an alle Europarechtler:

1. Gibt es weitere EU-Instrumente zur Harmonisierung des Binnenmarkts, die den Mitgliedsstaaten das „Ob“ eines Eingriffs freistellen und nur das „Wie“ regulieren?
2. Wie können wir der rechtlichen Bewertung des juristischen Dienstes der EU-Kommission eine andere, zutreffende Bewertung der Rechtslage entgegen setzen? Wen könnte man darum bitten oder damit beauftragen?

Ich bitte um sachdienliche Hinweise.

Ergänzung vom 06.01.2012:

Ich danke für den Hinweis, dass Artikel 25 (2) der Richtlinie 2011/92/EU den Mitgliedsstaaten die Entscheidung überlässt, ob sie Internetsperren einführen, ihnen jedoch für diesen Fall bestimmte Grenzen setzt (nur innerhalb ihres Staatsgebiets, transparentes Verfahren, Information der Nutzer, Rechtsschutz). Dies ist ein weiteres Beispiel einer Maßnahme, die den Mitgliedsstaaten das „Ob“ eines Eingriffs freistellt und nur das „Wie“ reguliert.

Ergänzung vom 11.11.2012:

Ich danke für den Hinweis, dass die Artikel 9 ff. der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG den Mitgliedsstaaten die Entscheidung überlassen, ob sie die Aufnahme und die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit einer Genehmigung unterwerfen, ihnen jedoch für diesen Fall bestimmte Grenzen setzen.

Ferner danke ich für den Hinweis, dass Artikel 5 der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG den Mitgliedsstaaten die Entscheidung überlässt, ob sie das alleinige Vervielfältigungsrecht der Urheber beschränken, ihnen jedoch für diesen Fall verschiedene Grenzen setzt.

Dies sind weitere Beispiel von Maßnahmen, die den Mitgliedsstaaten das „Ob“ eines Eingriffs in den Binnenmarkt freistellen und nur das „Wie“ regulieren.